Se il bando di gara per servizi, avente durata pluriennale, sia stato emesso prima del nuovo codice dei contratti, l’ente non può modificare il quadro economico prevedendo gli incentivi tecnici per le attività espletate negli anni del servizio, in quanto l’esclusione è stata disposta dallo stesso legislatore. Sono queste le indicazioni contenute nella deliberazione n.65/2022 della Corte dei conti per la Puglia.
La domanda del Sindaco
Un Primo cittadino di un ente locale ha chiesto ai magistrati contabile «se, con riferimento a contratti di appalto di servizi di durata pluriennale per i quali i bandi di indizione della procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (19 aprile 2016) e quindi senza la previsione nei quadri economici della percentuale di incentivazione della fase esecutiva, sia legittimo procedere alla modifica dei relativi quadri economici al fine di corrispondere al personale dipendente gli incentivi tecnici del citato art. 113, considerato che l’attività viene eseguita posteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, posteriormente maturerebbe e si perfezionerebbe il diritto all’incentivo».
Il parere
A dire del Collegio contabile è il legislatore che ha dato risposta negativa al quesito, avendo previsto all’art.216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, a seguito delle modifiche disposte dal d.lgs. 56/2017,che «Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore».
Sulla questione è intervenuto anche il Consiglio di Stato (sez. III, 25 novembre 2016, n. 4994) precisando che “Con riferimento alle disposizioni recate dal d.lgs., il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal Dlgs n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, e, quindi, dopo il 19 aprile 2016”.
D’altra parte, l’espresso richiamo contenuto nell’art. 216 d.lgs. 50/2016, alle “procedure” e ai “contratti”: il riferimento sia alle procedura di gara che ai contratti, induce a ritenere che il legislatore abbia volutamente escluso una differente regolamentazione per la fase preliminare di scelta del contraente e per quella successiva di esecuzione del contratto, «fissando quale termine unico di riferimento il momento di indizione della procedura di gara» (Consiglio di Stato sez. V, 21/02/2020, n.1318).
Vero è che, la giurisprudenza contabile aveva maturato, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, la convinzione di dare prevalenza al momento di effettivo svolgimento delle attività da parte del dipendente, ma tali convinzioni originavano dall’assenza di una specifica disposizione che regolamentasse la fase di passaggio tra la vecchia e la nuova disciplina. A fronte del silenzio serbato dal legislatore e delle incertezze legate all’ambito di efficacia temporale delle neo introdotte disposizioni normative, la Sezione delle Autonomie ha fatto applicazione del generale principio di irretroattività, non mancando di rilevare come «l’irretroattività della legge costituisce un principio di salvezza di un diritto acquisito, purché se ne dimostri l’avvenuta insorgenza» (cfr. Sez. autonomie, delibera n. 7/2009/QMIG). Ebbene, facendo leva sulla qualificazione del beneficio in parola in termini di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (cfr. Cass. Sez. Lav. n.13384 del 19.07.2004) e valorizzando lo stretto rapporto di sinallagmaticità esistente fra incentivo e attività compensate, la Sezione delle autonomie ha individuato nel momento dell’esecuzione della prestazione lavorativa il riferimento imprescindibile «per legittimare la corresponsione dell’incentivo e fissarne, in maniera intangibile, la misura» (Sezione delle autonomie, delibera n. 11/2015). E’ stato, tuttavia, precisato che «per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta».
Tali pronunce, rese sotto il vigore del previgente quadro normativo (ormai superato), mal si conciliano con il tenore della disposizione transitoria di cui all’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016.
Conclusioni
Pertanto, non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito, si deve ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività realizzate sotto la vigenza di bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore (tra le tante: Corte conti Sez. controllo Lombardia n. 190/2017/PAR ed in senso analogo n. 191/2017/PAR; Corte dei conti, Sez. controllo Emilia – Romagna n. 120/2020/PAR).
In risposta alla domanda è, quindi, possibile stabilire che, in caso di pubblicazione del bando di gara antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, deve essere escluso l’incentivo per le funzioni relative all’esecuzione degli appalti di servizi, in quanto non previsto dalla previgente normativa.
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