Affidamento in concessione e possibilità di subentro alla ditta concessionaria

Il Servizio Affari Istituzionali e Locali, Polizia Locale e Sicurezza del Sistema delle Autonomie Locali della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia risponde al seguente quesito posto da un Comune.

Il Comune riferisce di aver affidato in concessione, con contratto del 2013 e per la durata di 15 anni, la gestione dell’ex latteria sociale[1] sita nel territorio comunale e di aver ricevuto richiesta da parte della società cooperativa concessionaria – selezionata tramite procedura aperta – di far subentrare nella gestione della struttura altro soggetto abilitato. Il Comune chiede se un tanto sia possibile.

La fattispecie del subentro risulta disciplinata nel capitolato speciale, che – osserva la giurisprudenza[2] -, ha la funzione precipua di predeterminare, in senso conforme agli interessi dell’amministrazione, il contenuto del contratto da stipulare, onde è volto alla regolazione dell’assetto di interessi negoziali conseguenti all’affidamento.

In particolare, nel capitolato è previsto che ‘I diritti derivanti dal presente contratto sono intrasferibili’ e che ‘È ammesso l’ingresso di nuovi soci, se in aggiunta agli affidatari originari, e purché in possesso dei necessari requisiti di legittimazione a contrarre con le Amministrazioni pubbliche. In ogni caso i soci originari devono mantenere la maggioranza delle quote’[3].

Ebbene, il capitolato speciale è espressamente richiamato, quale parte integrante, dal contratto di cui è questione, firmato dal Comune e dalla Società concessionaria.

Ne deriva che un eventuale subentro non può che avvenire alle predette condizioni accettate dalla società affidataria, ciò implicando che, ferma la permanenza della gestione in capo agli affidatari originari, a questi potranno aggiungersi nuovi soci, purché i primi mantengano la maggioranza delle quote.

In proposito, si osserva che la disciplina del subentro contenuta nel capitolato speciale appare in linea con il principio generale in materia di contratti pubblici di incedibilità del contratto e di immodificabilità soggettiva dell’aggiudicatario selezionato con procedura ad evidenza pubblica, stabilito dall’art. 118, D.Lgs. n. 163/2006[4]. Come è noto, infatti, – osserva l’AVCP[5] – i contratti di diritto pubblico poggiano sul principio generale della personalità, in virtù del fatto che derivano da una procedura concorsuale che mira, da un lato, a premiare l’offerta più vantaggiosa e, dall’altro, a tutelare l’interesse pubblico alla qualificazione tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese concorrenti[6].

Del pari, in giurisprudenza si osserva che le concessioni amministrative, siano esse relative a beni o a servizi pubblici, soggiacciono all’applicazione dei principi di derivazione comunitaria inerenti agli appalti pubblici. E ciò, proprio per il fatto che, dal punto di vista della tutela della concorrenza, esse hanno la stessa incidenza sul mercato degli appalti, visto che il concessionario di beni o servizi pubblici ricava un’utilità sfruttando economicamente beni pubblici che non sono disponibili in quantità illimitata[7].

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[1] In particolare, la gestione della struttura comprende: apertura di un punto ristoro/caffetteria – vendita di prodotti agricoli; gestione della mostra permanente dei funghi e attività didattiche; gestione della sala convegni/mostre.

[2] Consiglio di Stato, sez. VI, 17 luglio 1998, n. 1101; conforme, Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2006, n. 5035.

[3] V. Art. 39 del Capitolato speciale.

[4] Il caso in esame ricade nell’ambito temporale di applicazione del previgente D.Lgs. n. 163/2006 abrogato dall’art. 217, c. 1, lett. e), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entrato in vigore il 19 aprile 2016 (art. 220), stante la previsione di cui all’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, che ha stabilito che le disposizioni del decreto medesimo si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore.

Ai sensi del comma 1 dell’art. 118, D.Lgs. n. 163/2006, ‘i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, servizi e forniture compresi nel contratto’; e la violazione di tale divieto comporta la nullità del contratto.

[5] Ora ANAC (art. 19, D.L. 24 giugno 2014, n. 90).

[6] AVCP deliberazione n. 19 dell’Adunanza del 19 maggio 2013. Nello stesso senso, v. le deliberazioni dell’Autorità n. 31 del 26 ottobre 2011, n. 46/13 adottata nell’adunanza 26 febbraio 2014 e n. 20 del 9 maggio 2013. L’AVCP trae il principio generale dell’incedibilità dei contrati pubblici dall’art. 118, D.Lgs. n. 163/2006, che sancisce il divieto di cessione del contratto d’appalto, a pena di nullità.

[7] TAR Marche Ancona, sez. 1, 5 aprile 2013, n. 285. Nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. VI, 25/01/2005, n. 168, secondo cui l’applicazione dei principi di evidenza alla concessione di beni (in quel caso area demaniale marittima) trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con detta concessione si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.