La possibilità di estendere gli incentivi tecnici anche alle concessioni è stata, dalla magistratura contabile, ritenuta possibile, con argomenti convincenti. Il dubbio è, invece, diverso e riguarda se tali incentivi debbano o meno essere esclusi dai limiti del salario accessorio imposto dall’art. 23, comma 2, del d.lgs.75/2017 in quanto la citata esclusione è avvenuta solo dopo che il legislatore ha precisato che i citati incentivi non rilevano quali spese del personale ma affluiscono in via diretta ai capitoli di spesa dei lavori, servizi o forniture. Questo è il motivo per il quale la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con la deliberazione 14 marzo 2019 n.96 ha rimesso la questione alla Sezione delle Autonomie.
La giurisprudenza contabile sulle concessioni
Il primo intervento sulla rimuneratività attraverso gli incentivi tecnici in presenza anche di concessioni, è stato fornito dalla Sezione del Veneto (deliberazione n. 198/2018/PAR e n. 455/2018/PAR) che ha esteso l’incentivazione anche alle procedure di aggiudicazione regolate dalla parte III del codice (concessione di lavori pubblici o di servizi) e dalla parte IV (partenariato pubblico o/e privato) nei limiti, naturalmente, delle specifiche e tassative attività prescelte dal legislatore come meritevoli di premialità. In particolare il Collegio contabile veneto ha rilevato, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (vedi art. 3, comma 1, lett. dd) del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico. Inoltre l’incentivabilità delle funzioni tecniche è prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: è il caso dell’art. 31, comma 12 su ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni e dell’art. 102, comma 6, a mente del quale il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
Il dubbio del Collegio lombardo
Pur condividendo le conclusioni cui è giunto il Collegio contabile veneto, la Sezione della Lombardia sposta la questione sul principio di onnicomprensività proprio del salario del pubblico dipendente dove solo una specifica norma legislativa ha la possibilità di poterne effettuare una deroga. L’art. 1, comma 526, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5 bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture», tanto che la Sezione delle Autonomie solo a seguito di tale specifico interventi legislativo ha ammesso che detti incentivi sono posti al di fuori dei limiti di crescita del salario accessorio (art.23, comma 2, del d.lgs.75/2017). Infatti, a differenza degli appalti di lavoro, servizi e forniture che gravano sul medesimo capitolo di spesa, di cui una parte viene accantonata a monte, per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante quale premialità per la realizzazione della procedura competitiva e la corretta esecuzione del contratto, ciò non accade per le concessioni. Quest’ultime, infatti, non hanno alcun capito di spesa specifico cui fare riferimento, dovendo l’ente in questo caso accantonare proprie risorse economiche per remunerare tali incentivi tecnici, parametrate sulle entrate derivanti dal canone concessorio che potrebbero, tuttavia, risultare non calibrate alla misura che può concretamente assumere l’incentivo. Pertanto, l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, una volta che se ne ammetta l’assentibilità, risulta determinabile non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara. Questa lettura, per le concessioni, si rinviene dal combinato disposto dell’art. 113 – nella misura in cui fissa l’ammontare del Fondo in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara” – e dell’art. 167 dello stesso codice dei contratti pubblici che ricollega indefettibilmente il valore di una concessione al fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto nei termini ivi specificati. In tale quadro legislativa appare sintomatica la posizione della Sezione Veneto che per risolvere il problema del collegamento dell’incentivo al fatturato, preconizza soluzioni contrattuali o negoziali con il concessionario fino a poter porre a carico dello stesso la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente.
La questione di massima
Secondo il Collegio contabile la questione di come remunerare i citati incentivi (sul fatturato o a valere sui canoni concessori) deve essere rimessa alla Sezione delle Autonomie. Tuttavia, in caso di esito positivo alla sua possibile remunerazione sorgono altri problemi da sciogliere. In particolare, una volta chiarito che anche le concessioni possono produrre inventivi tecnici, dovrà essere risolto il problema relativo alla contabilizzazione degli stessi al fine di poter essere considerati al di fuori dei limiti di crescita del salario accessorio. In particolare, la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario dei benefici in esame, che costituiscono eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione del pubblico dipendente, in funzione di incentivazione dell’efficienza e dell’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, sono oggetto di esclusivo adempimento in capo all’amministrazione. In altri termini, dovrà essere chiarito, dalla Sezione delle Autonomie, se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condizione ineludibile ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017.
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