Il consolidamento della giurisprudenza in materia di contratti derivati di Enti locali

A poco meno di due anni di distanza dalla pubblicazione di Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 sui contratti derivati degli Enti locali (nel caso deciso dalla Corte nomofilattica si trattava degli interest rate swap del Comune di Cattolica), la giurisprudenza in tema di contratti derivati degli Enti locali si è ormai pressoché integralmente uniformata ai principi di diritto statuiti nel citato arresto della Suprema Corte di Cassazione.

Sposando la teoria della cd. alea razionale, Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 si sofferma sulla necessaria condivisione / pattuizione tra le parti del contratto derivato, prima della stipulazione del medesimo, degli elementi che connotano oggetto e causa concreta del negozio atipico di swap, ossia mark to market, costi impliciti e rappresentazione probabilistica degli esiti del contratto stesso, precisando che l’omessa condivisione / pattuizione dei suddetti elementi conduce alla nullità.

Tra le critiche mosse all’arresto delle Sezioni Unite, per lo più dagli intermediari finanziari, ricorre sovente quella secondo cui affermare che sanzionare con la nullità la mancata condivisione tra i contraenti dello swap degli elementi su menzionati (ovviamente noti all’intermediario finanziario che struttura il derivato), porrebbe il principio di diritto affermato da Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 in contrasto con la giurisprudenza espressa dalle stesse Sezioni Unite in materia di regole di condotta ed obblighi informativi dell’intermediario (cfr. Cass. civ. Sez. Un. n. 26724/2007 e n. 26725/2007, cc.dd. “sentenze gemelle”), la quale ha escluso che la violazione delle regole informative prescritte dal D.Lgs. n. 58/1998 (TUF) e dai Regolamenti attuativi della Consob possa causare la nullità del contratto, ponendosi quale condotta che rileva unicamente sul piano funzionale del negozio giuridico e conduce pertanto al risarcimento del danno subito dall’investitore in ragione dell’operazione finanziaria o al più, ricorrendo le condizioni di un inadempimento grave (artt. 1453-1455 c.c.), alla risoluzione del contratto d’investimento.

In realtà il contrasto è meramente apparente. La nullità a cui si riferisce la Corte di Cassazione nella sentenza n. 8770/2020 trova infatti il proprio fondamento negli artt. 1322, 1325 e 1418, comma 2 c.c. ed è riconducibile a patologie strutturali (e non già funzionali) del contratto in relazione alle peculiarità della species negoziale del contratto derivato, ossia al difetto dei suddetti elementi fondamentali della contrattazione ed all’immeritevolezza della sua causa.

In tal senso è la legge a chiarire quale sia il trattamento da riservare ad un contratto immeritevole, privo di causa e dall’oggetto indeterminato. Quanto statuito dalle “sentenze gemelle” non può quindi ritenersi contraddetto dalle motivazioni della decisione delle Sezioni Unite del 2020, la quale si è concentrata sui vizi strutturali di una peculiare tipologia negoziale atipica e dunque soggetta al vaglio di meritevolezza della causa ex art. 1322 c.c., affrontando il tema della validità di una pattuizione contraddistinta da una modulazione degli interessi a tutto favore dell’intermediario (si esprime in tal senso Cass. civ. Sez. I n. 21830/2021).

La recentissima sentenza della Corte d’Appello di Bologna n. 404 del 17/02/2022 sui contratti derivati del Comune di Faenza si pone in continuità con la giurisprudenza nomofilattica, respingendo le argomentazioni della banca appellante miranti a rappresentare la conformità alle regolae iuris enucleate da Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 della modulistica contrattuale nella specie utilizzata. In particolare, a proposito del contenuto di alcune clausole contrattuali sul mark to market la Corte felsinea, evocando la sopra citata Cass. civ. Sez. I n. 21830/2021, puntualizza che “l’accordo sul mark to market deve investire, in modo specifico, completo e dettagliato, l’indicazione del criterio (matematico) con il quale si addiviene al calcolo del menzionato valore. Conseguentemente, non possono ritenersi conformi al predetto iter, le condotte degli intermediari che si concretizzano nella formulazione generica di criteri di calcolo, ovvero che rimandano alle “quotazioni di mercato, con il rischio che la valutazione possa essere rimessa alla discrezionalità ed all’arbitrio della parte contrattuale più forte”. Riguardo invece alla tesi bancaria secondo cui la rappresentazione degli scenari probabilistici al cliente può ritenersi integrata dalla mera comunicazione della curva dei tassi forward, la Corte bolognese afferma che “quest’ultima concerne […] l’andamento dei tassi di interesse del debito originario sulla base di una proiezione futura dell’andamento del valore dei tassi medesimi, e dunque non riguarda direttamente l’IRS, costituendo soltanto uno dei tanti elementi utilizzati per elaborare una valutazione probabilistica degli esiti del contratto in derivati alla luce delle pattuizioni e dei molteplici scenari analizzati”.

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