Incarico a professionista esterno per operazione straordinaria su società partecipata. I profili di legittimità (prima parte)

La necessità di un incarico esterno su operazioni complesse di società partecipate rientra sicuramente in un’esigenza di natura temporanea e straordinaria. Tuttavia, resta fermo la dettagliata motivazione per la quale l’avvocatura interna, oltre al settore che si occupa di società partecipate, non abbia competenze specifiche in materia tale da rendere indispensabile l’incarico esterno. Secondo la corte dei conti dell’Emilia Romagna (deliberazione n.111/2023), pur avendo adeguatamente motivato e rispettato i principi per l’affidamento dell’incarico esterno, l’assenza di specifica competenza dell’avvocatura interna in materia societaria, è stata giustificata solo ex post e non sin dall’inizio, oltre ad un affidamento diretto non sorretto da adeguate ragioni non potendo essere valida l’urgenza del parere richiesto al professionista esterno.

Il fatto

In ragione di una operazione straordinaria su una società partecipata, l’ente ha affidato un incarico esterno ad un professionista per il rilascio di un parere pro veritate al fine di tutelare la parte pubblica circa l’esito dell’operazione richiesta dalla società partecipata. A seguito delle richieste istruttorie dell’incarico l’ente ha fornito la seguente documentazione a supporto:
a) nota di richiesta per l’attivazione dell’incarico da parte del Settore competente alle partecipate;
b) parere del Collegio dei Revisori;
c) curriculum vitae del professionista;
d) dichiarazione resa dal professionista relativamente allo svolgimento di incarichi o titolarità di cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione;
d) contratto sottoscritto;
e) copia del parere del professionista incaricato;
e) programma annuale per l’affidamento di incarichi di collaborazione autonoma; f) regolamento per l’affidamento di incarichi a soggetti esterni.

I giudici contabili, acquisita la documentazione hanno richiesto, altresì, le modalità di individuazione del professionista a cui conferire l’incarico; il numero di consulenze legali acquisite ab externo in materia societaria; la consistenza numerica, qualifica e formazione professionale delle unità di personale presenti all’interno; la competenza e specializzazione degli avvocati incardinati nell’ufficio dell’Avvocatura municipale e all’impossibilità, da dimostrarsi documentalmente, per l’Avvocatura interna di svolgere l’incarico; nonché all’adozione di iniziative formative in materia societaria in ragione del possesso da parte del Comune di diverse partecipazioni societarie.

I presupposti per il conferimento di incarichi esterni

L’interpretazione della magistratura contabile ha confermato come, in materia di affidamento di incarichi esterni, vi sia una visione piuttosto restrittiva dal momento che, in ragione del necessario contenimento dei costi e della valorizzazione delle risorse interne alle amministrazioni pubbliche, queste devono, in base al principio dell’autosufficienza, svolgere le loro funzioni con la propria organizzazione e con il proprio personale potendo solo in casi eccezionali – e negli stretti limiti previsti dalla legge – ricorrere all’impiego di personale esterno. I presupposti, pertanto, di un conferimento di un incarico esterno sono i seguenti:
l’ente procedente deve aver previamente accertato l’impossibilità di utilizzo delle strutture organizzative e delle risorse umane ad esso interne;

Per gli enti locali con popolazione superiore ai 5.000 abitanti, il provvedimento con cui è conferito l’incarico dev’essere corredato del parere obbligatorio (ma non vincolante) dell’organo di revisione economico – finanziaria dell’ente;
la regola resta la procedura comparativa, volta ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio tra i potenziali affidatari dell’incarico, potendosi procedere, come ritenuto dalla giurisprudenza contabile, solo in via eccezionale ad affidamento diretto unicamente in caso di procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza dovuta a un evento eccezionale;
il conferimento dell’incarico deve avvenire in forma scritta e contenere i seguenti elementi: adeguata motivazione in relazione alla descrizione dell’esigenza transitoria e imprevista da soddisfare, avuto riguardo all’obiettivo che l’ente intende perseguire nell’ambito della propria discrezionalità, descrizione delle caratteristiche professionali richieste atte a soddisfare detta esigenza, assenza nella struttura di personale in possesso di tali caratteristiche, da provarsi per tabulas mediante dimostrazione della specifica attività di ricognizione del personale interno idoneo allo scopo, sussistenza in capo all’incaricando delle caratteristiche richieste e risultanti dal suo curriculum vitae; caratteristiche dell’incarico in relazione a durata, oggetto della prestazione, compenso;
L’oggetto della prestazione dev’essere determinato, dovendo corrispondere a obiettivi o progetti specifici e determinati e rientrare tra le competenze istituzionali attribuite dalla legge all’ente;

La prestazione richiesta all’incaricato deve essere “altamente qualificata”, potendosi prescindere dal requisito della comprovata specializzazione anche universitaria solo nei casi espressamente previsti dalla legge;
Il ricorso a personale esterno, essendo eccezionale, comporta che i conferimenti disposti abbiano sempre il carattere della temporaneità e non siano prorogabili se non nei limiti del completamento di un’attività già avviata;
L’atto di conferimento dell’incarico (completo dell’indicazione dell’incaricato, della ragione dell’incarico, del compenso, del curriculum vitae dell’interessato e della durata dell’incarico stesso) deve essere pubblicato sul sito istituzionale dell’ente “entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dello stesso”, comportando, l’omessa pubblicazione, l’irrogazione di sanzioni a carico dell’ente e costituendo, la stessa, elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale;
l’affidamento dell’incarico in termini “individuali” e ciò in base alla espressa formulazione dell’art. 7, c. 6, del D.Lgs. n. 165/2001.