La Sezione delle Autonomie spiega le condizioni per adottare un regolamento postumo sugli incentivi tecnici

In data 2 novembre 2021 la Sezione delle Autonomie ha spiegato le motivazioni e le condizioni alle Amministrazioni per poter adottare in modo legittimo un regolamento ex post sugli incentivi tecnici.

Il comunicato

La Corte dei conti, Sezione delle Autonomie nel suo comunicato ha precisato quanto segue:

“Con la Deliberazione n. 16/SEZAUT/2021/QMIG, la Sezione Autonomie dirimendo una vexata questio, che sotto altri profili ha interessato anche il Consiglio di Stato in sede consultiva e la giustizia ordinaria, ha stabilito che qualora un’amministrazione locale abbia omesso di adottare il regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione secondo la normativa vigente (legge n. 109/94; d.lgs. n. 163/06; d.lgs. n. 50/2016), può adottare, ex post, un regolamento nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo.

La Sezione ha ritenuto che dovendosi applicare la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, si deve far ricorso al principio tempus regit actionem temperato dalle disposizioni transitorie e finali di cui all’art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittimano una ultrattività qualora si appalesino specifiche e ben delimitate fattispecie”.

Il principio di diritto

Le indicazioni del comunicato corrispondono al principio di diritto contenuto nella citata deliberazione n.16/2021 secondo cui «ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo. Trova in tali ipotesi applicazione, in virtù del principio di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità’ dello ius superveniens. Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si riscontra nell’ art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittima una lettura dei precedenti artt. 92 e 93 del d.lgs n. 163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità, in specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti che andrebbero a scaturire da una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum».

Le indicazioni del Consiglio di Stato e della Cassazione

La questione riguarda un cambio di indirizzo sul principio di irretroattività dei regolamenti che non possono che disporre per il futuro (tra le tante citate n. 18/SEZAUT/2016/QMIG; n. 7/SEZAUT/2017/QMIG; n. 6/SEZAUT/2018/QMIG; n. 26/SEZAUT/2019/QMIG; n. 15/SEZAUT/2019/QMIG).

Tuttavia, queste indicazioni hanno trovato non concordi sia la magistratura amministrativa che quella di legittimità. Infatti, il Consiglio di Stato (parere n. 281/2021) e la stessa Cassazione (Cass. nn. 21398/2019; 13937/2017; 3779/2012, 1384/2004, nonché Cass., Sezione lavoro, n. 10222/2020) hanno chiarito che  l’incentivo ha carattere retributivo, ma poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà regolamentare attribuita all’amministrazione, la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell’attività incentivata, bensì anche dall’adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può far valere solo una azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti. Su tale solco vi sono stati pareri, delle Sezioni regionali di controllo, secondo cui i regolamenti potrebbero rientrare nella cosiddetta retroattività “debole” ossia produttiva di effetti ma sulla base di una fattispecie realizzatasi in passato. In questo caso sarebbe possibile che un regolamento possa disciplinare la suddetta ripartizione anche con riferimento a funzioni tecniche espletate prima della sua adozione, a condizione che le somme, a tal fine necessarie, risultino già accantonate nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera.

La soluzione

Al fine di trovare un equilibrio tra una tesi restrittiva sulla irretroattività e una tesi espansiva su una retroattività, la Sezione Autonomie ha distinto il principio del tempus regit actum, che sarebbe contrario alla retroattività del regolamento, il principio tempus regit actionem, secondo cui può trovare applicazione la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo con conseguente inapplicabilità dello ius superveniens. Per realizzare il citato obiettivo sono, tuttavia, necessarie alcun condizioni ed in particolare:

• le somme relative agli incentivi da ripartire sono state a suo tempo accantonate nei quadri economici delle opere, servizi o forniture;
• I dipendenti devono aver effettuato le attività oggetto di incentivi che potrebbero reclamare in mancanza dell’adozione del regolamento da parte degli enti;
• Si deve trattare di attività espletate durante la vigenza del decreto sul codice dei contratti (d.lgs. 163/2006; d.lgs. 50/2016).

D’altra parte, precisa la Sezione delle Autonomie, lo stesso legislatore nel d.lgs. 50/2016 ha previsto che le disposizioni del medesimo decreto trovano applicazione solo ed esclusivamente per i bandi pubblicati sotto la vigenza dello stesso.

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