MAGGIOLI EDITORE - Bilancio e contabilità
Lavori finanziati con fondi europei. Incarico di RUP esterno
Il servizio di consulenza della Regione Friuli Venezia Giulia risponde alla seguente domanda posta da un comune.
Il Comune ha chiesto chiarimenti in tema di esternalizzazione della funzione di responsabile unico del procedimento (RUP)[1], ai sensi dell’art. 5, comma 8[2], della legge regionale 31 maggio 2002, n. 14 («Disciplina organica dei lavori pubblici»), ponendo tre specifiche questioni:
1) se, nell’ambito della realizzazione di lavori di particolare complessità, finanziati con fondi europei, il cui bando prevede espressamente l’applicazione della normativa europea, sia possibile designare quale RUP un soggetto esterno alla stazione appaltante, atteso che il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»), non contempla una tale possibilità;
2) se l’incarico di cui trattasi si configuri quale prestazione di servizi oppure quale prestazione d’opera, come tale soggetta alle limitazioni di cui all’art. 6, comma 7[3], del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122;
3) quale soggetto sia competente alla designazione del RUP esterno, qualora la convenzione per la gestione associata della Centrale unica di committenza, approvata dall’Ente, preveda espressamente che il RUP per i lavori sia il titolare della Posizione Organizzativa.
Questo Ufficio ha ritenuto di dover rimettere, per competenza, la risoluzione delle questioni poste al Servizio lavori pubblici, infrastrutture di trasporto e comunicazione della Direzione centrale infrastrutture e territorio[4].
Il predetto Servizio – che il Comune ha già direttamente investito della questione n. 1), ricevendo una risposta affermativa – ritiene, invece, che spetti a questo Ufficio riscontrare i quesiti formulati ai nn. 2) e 3)[5].
In relazione a tali quesiti si osserva quanto segue.
L’art. 5[6] della L.R. 14/2002 oltre a prevedere, analogamente a quanto stabilito dalla disciplina statale allora vigente[7], la possibilità di affidare incarichi libero professionali per lo svolgimento di compiti di supporto al RUP[8], consente anche, al ricorrere di una determinata condizione[9], l’esternalizzazione della funzione[10], mai contemplata dal legislatore statale[11].
Poiché le disposizioni regionali[12] non forniscono indicazione alcuna circa le modalità di individuazione dei soggetti destinati a svolgere i predetti compiti di supporto o ad assumere la funzione di RUP, si ritiene che, per la prima fattispecie, si debba fare riferimento all’art. 31 del D.Lgs. 50/2016 che, disciplinando gli incarichi[13] e i compiti[14] di supporto all’attività della predetta figura, ne prescrive l’affidamento secondo le procedure previste in tale contesto normativo.
Per quanto attiene, invece, all’esternalizzazione della funzione di RUP, inammissibile in base al codice dei contratti pubblici, occorre verificare – e ciò spetta, in via esclusiva, all’amministrazione procedente – quale sia la disciplina applicabile, avuto riguardo ai caratteri propri dell’incarico che si intende affidare e, quindi, alla sua qualificazione giuridica.
È noto, infatti, che per i contratti d’opera e di opera intellettuale (nel cui ambito sono riconducibili quelli che le disposizioni di finanza pubblica definiscono come ‘ricerca’, ‘studio’ e ‘consulenza’) si pone il problema di individuare la normativa applicabile, atteso che la disciplina statale che regola i contratti pubblici, nel recepire le direttive comunitarie in materia, assimila alcuni di essi agli appalti di servizi[15].
Sulla tematica è intervenuta tanto la magistratura contabile[16], quanto quella amministrativa[17], ai cui insegnamenti è opportuno rifarsi per ricavare i parametri che dovrebbero consentire al Comune di stabilire la natura giuridica dell’incarico che intende affidare e, conseguentemente, identificare la procedura da osservare[18].
Gli incarichi a professionisti esterni sono generalmente riconducibili, secondo il diritto civile, al contratto d’opera (v. art. 2222[19]) e, più precisamente, d’opera intellettuale (v. art. 2229)[20].
Come si è già accennato, il codice dei contratti pubblici, delineando l’ambito oggettivo di applicazione, fornisce una definizione di contratto di appalto di servizi[21] molto più ampia di quella del codice civile, attraendo anche negozi qualificabili come contratti d’opera o di opera intellettuale.
Secondo il codice civile, la distinzione tra contratti d’opera e di opera intellettuale e contratto d’appalto di servizi (v. art. 1655[22]) emerge dal carattere personale o intellettuale delle prestazioni nei primi e dalla natura imprenditoriale del soggetto esecutore, nel secondo.
L’appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d’opera (autonomia rispetto al committente), si differenzia da questo per il profilo dell’organizzazione, considerato che l’appaltatore esegue la prestazione con mezzi e personale propri, che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale.
Il prestatore d’opera, invece, pur dovendo anch’egli svolgere, dietro corrispettivo, un servizio a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del relativo rischio, si obbliga ad eseguirlo con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione.
Il confine fra contratto d’opera intellettuale e contratto d’appalto di servizi sfuma in sede di applicazione della disciplina sui contratti pubblici, che impone predeterminate procedure, ad evidenza pubblica, prodromiche alla stipulazione dei contratti da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il codice dei contratti pubblici adotta certamente una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, in alcuni casi, anche l’attività del professionista intellettuale, ma tale nozione è finalizzata ad estendere l’ambito oggettivo di applicazione della relativa disciplina in aderenza alle direttive comunitarie di settore, volte a favorire il confronto concorrenziale fra operatori economici, la libera circolazione di servizi ed il diritto di stabilimento. Pertanto, quella nozione non si ripercuote sulle definizioni di contratto di prestazione d’opera, prestazione d’opera intellettuale e di appalto di servizi delineate dal codice civile, atteso che il codice dei contatti pubblici mira a disciplinare le procedure di affidamento di un’ampia gamma di contratti che, pur definiti come ‘appalto’, comprendono una serie eterogena di negozi civilistici (somministrazione, mandato, trasporto, assicurazione, ecc.).
Quanto alla giurisprudenza amministrativa, si segnala che anche il Consiglio di Stato[23], valorizzando le differenze fra i due contratti ai fini delle conseguenti ricadute in materia di soggezione al codice dei contratti pubblici, ritiene elemento qualificante dell’appalto di servizi, oltre alla complessità dell’oggetto, la circostanza che l’affidatario dell’incarico necessiti, per l’espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell’ente.
Circa, infine, l’ultima questione prospettata, si ritiene che, posto che l’art. 5, comma 2, della L.R. 14/2002, si limita a prevedere che «Le amministrazioni aggiudicatrici nominano[24], secondo i propri ordinamenti, un responsabile unico del procedimento […]»[25], l’individuazione del RUP esterno spetti al soggetto posto al vertice della struttura amministrativa[26] competente a realizzare il lavoro, fatte salve le diverse previsioni eventualmente contenute nella convenzione cui il Comune ha aderito.
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[1] Con e-mail del 31 maggio 2017.
[2] «Qualora le professionalità interne siano insufficienti in rapporto ai lavori programmati, l’amministrazione può nominare responsabile unico del procedimento un professionista esterno ovvero un dipendente di altra amministrazione, con l’obbligo della stipula della polizza assicurativa di cui al comma 6.».
[3] «Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni, a decorrere dall’anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, […] non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell’anno 2009. L’affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. […]».
Circa l’applicabilità della disposizione v. l’art. 21-bis del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, come inserito dalla legge di conversione 21 giugno 2017, n. 96, ai sensi del quale:
«1. Per l’anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30 aprile 2017 e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24 dicembre 2012, n. 243, non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
[…]
[4] Nota prot. 5346 del 1 giugno 2017.
[5] Nota prot. 77889 del 20 luglio 2017.
[6] Che, ad eccezione del comma 6, irrilevante ai fini dell’odierno esame, è rimasto invariato.
[7] L’art. 7, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 («Legge quadro in materia di lavori pubblici»).
[8] Il comma 7 della norma regionale dispone, infatti, che «Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare compiti di supporto a professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, o alle società di cui all’articolo 9, comma 1, lettere e) ed f), aventi le necessarie competenze specifiche di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale e che abbiano stipulato a proprio carico adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi di natura professionale.».
[9] Che «le professionalità interne siano insufficienti in rapporto ai lavori programmati».
[10] Tanto a favore di un soggetto privato, quanto di un dipendente di altra amministrazione (v. nota n. 2).
[11] Il quale ha addirittura sancito, da ultimo, che «L’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.» (art. 31, comma 1, ultimo periodo, del D.Lgs. 50/2016).
[12] Comprese quelle contenute nel regolamento di attuazione della legge, approvato con decreto del Presidente della Regione 5 giugno 2003, n. 0165/Pres..
[13] V. i commi 7 e 8, riguardanti gli incarichi a supporto dell’attività del RUP, consentiti per appalti di particolare complessità, in relazione all’opera da realizzare, che richiedono valutazioni e competenze altamente specialistiche.
[14] V. il comma 11, concernente l’affidamento dei compiti di supporto al RUP, ammesso nell’ipotesi di carenze accertate nell’organico della stazione appaltante o di assenza di soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria.
[15] Secondo D. Centrone («Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016», relazione tenuta al Convegno sul tema ‘Gli adempimenti in scadenza al 31 gennaio 2017 per la prevenzione della corruzione e le linee-guida per le città metropolitane’, organizzato da UPI-ANCI Piemonte e tenutosi a Torino il 20 gennaio 2017) tale assimilazione concerne l’individuazione della procedura di affidamento, «restando impregiudicata la qualificazione della natura del contratto, da effettuare secondo le regole del diritto civile interno».
[16] V., tra i più recenti interventi della Corte dei conti: Sez. reg.le controllo per la Puglia, delib. n. 63/PAR/2014; Sez. reg.le controllo per la Liguria, delib. n. 79/2015/PAR; Sez. reg.le controllo per la Lombardia, delib. n. 51/2013/PAR, n. 178/2014/PAR e n. 162/2016/PAR.
[17] V., per tutte, la sent. del Consiglio di Stato – Sez. V, n. 2730/2012.
[18] Si ritiene utile riferirsi, prevalentemente, alla più copiosa magistratura contabile, che si è espressa anche con riferimento ad incarichi di natura prettamente tecnica.
[19] «Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.».
[20] «La legge determina le professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi.
L’accertamento dei requisiti per l’iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente.
Contro il rifiuto dell’iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all’esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali.».
[21] V. l’art. 3, comma 1, lett. dd), ii) e ss), del D.Lgs. 50/2016.
[22] «L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.».
[23] Sez. V, sent. n. 2730/2012.
[24] L’espressione conferma che la figura viene ordinariamente reperita nell’ambito del personale dipendente dell’amministrazione.
[25] L’art. 31, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 dispone, invece, che «[…] il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale […]».
[26] Che, negli Enti privi di dirigenti, è il titolare della Posizione Organizzativa.
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